EL PODER DEL DERECHO Y EL DERECHO DEL PODER. Por Ana Jaramillo

EL PODER DEL DERECHO Y EL DERECHO DEL PODER

 ¿QUIÉN ES EL DUEÑO DE LA DEMOCRATICIDAD? ¿QUIÉN MIDE LA LA CALIDAD DE LA DEMOCRACIA?

“la conciencia jurídica, como el sentido moral, es una actitud desinteresada de aprobación o desaprobación frente a una norma social. Difiere del sentido moral en que a diferencia de éste, no apunta a la relación directa entre hombre y hombre, sino a la regulación social, organizada, de la vida de la comunidad. La conciencia jurídica se dirige a la comunidad… En cierta medida, la conciencia jurídica está determinada por el propio orden jurídico existente, y, a su vez, ejerce influencia sobre éste último”[1]

                                                                                                                      Alf Ross

“Un Estado democrático es aquel en el que se realiza de alguna manera el principio de autonomía, en la medida en que los destinatarios de los mandatos contenidos en las normas participan directa o indirectamente en el proceso de producción de las mismas. Un estado autocrático es aquel en el cual los destinatarios de los mandatos contenidos en las normas están excluidos de dicho proceso de creación de las mismas, y, por lo tanto, se encuentran en una situación de heteronomía”

                                                                                              Lorenzo Córdova Vianello

Estamos enfrentando y padeciendo una embestida del neoliberalismo que utiliza el término esquivo, polisémico y ambiguo del populismo para denostar cualquier democracia latinoamericana. Mientras el vocablo puede mezclar a Berlusconi con Kirchner o Perón o a Maduro o Chávez con Obama, el presidente norteamericano que escuchando una versión de populismo sostuvo que él también sería un populista. Es un cambalache como decimos los argentinos, donde se mezclan el chorro con un gran profesor utilizando el vocablo populista como epíteto denigrante.

¿Qué democracia es más democrática?  ¿La democracia antigua en su cuna griega que se erigía sobre la esclavitud?, ¿las monarquías constitucionales donde todavía subsiste en varios países de Europa, donde la sangre azul sigue heredando el poder?, o las democracias latinoamericanas que buscan el bienestar de sus pueblos, su participación en las decisiones, ejerciendo la justicia distributiva como la proponía Aristóteles?.

Hemos sostenido una y otra vez que el tránsito hacia una democracia social o participativa o solidaria en nuestra América nunca fue pacífica. Desde los inicios del siglo XX una vez  lograda la independencia política y fragmentado el continente, hubo más de un millón de muertos durante la revolución mexicana y después nació la constitución social de 1917. Cada vez que un país de América Latina pretendió instaurar una constitución social y lograr la justicia distributiva en sus pueblos, se sucedieron los golpes de Estado, se derogaron sus constituciones y recomenzó la violencia política de Estado aliado con el capital extranjero para domesticar a sus pueblos.

¿Quién sostiene que es antidemocrático luchar contra el latifundio en algunos casos, repartir la tierra, establecer la gratuidad de la educación y la salud, nacionalizar los recursos naturales fundamentalmente energéticos, emprender el desarrollo autónomo y proteger la industria nacional y velar por los derechos de los trabajadores, nacionalizar y estatizar las jubilaciones o imponer tributos a la renta financiera o  evitar la evasión de divisas de los capitales?

¿Por qué se considera y respetan  los modelos de democracias sociales o sociedades cuya meta es el Estado de bienestar como los países escandinavos, pero se denostan aquellas constituciones sociales que se proponen realizar una sociedad del buen vivir en países que poseen enormes recursos naturales pero son fundamentalmente injustos en la distribución de la riqueza?

¿Quiénes participan en la construcción de las normativas? ¿Quién consulta a quienes se deberán someter a las normas? ¿Quién sostiene que el derecho es una ciencia de la razón universal pura? y ¿dónde está la pureza de la razón pura si está preñada de intereses, prejuicios e ideología? ¿las leyes no deberían surgir de las costumbres, filosofía, historia, creencias y conciencia jurídica de cada pueblo en cada época sobre sus derechos y no imponer una supuesta razón universal científica y pura? ¿Quién define las reglas del juego democrático? ¿Quién es el árbitro de ese juego?  ¿Un juez que lo instaló el poder político y que interpreta las normas según su criterio y según su ideología?. ¿Dónde está la razón pura? ¿En el poder político de los legisladores que hacen las normas o en el poder del derecho aplicado también por un juez elegido por el poder político que muchas veces no respeta los derechos conquistados o en la conciencia jurídica de cada pueblo?

Muchas veces se dijo, como crítica a la conciencia jurídica popular como fuente del derecho, que era conservadora. Pero ello no es siempre así  ya que una vez conquistados sus derechos cada pueblo sale a defenderlos, como sucedió cuando la Corte Suprema en la Argentina dictaminó que podían salir de las cárceles quienes habían cometido crímenes de lesa humanidad basándose en una ley que había caducado y que era para los delincuentes comunes. La conciencia jurídica popular salió a la calle y los legisladores tuvieron que hacer otra ley en veinticuatro horas para impedir que quedaran en libertad.

La problemática sobre la posible acción conservadora de la conciencia jurídica social la analiza también Bobbio partiendo de la diferencia entre la jurisprudencia formalista y la jurisprudencia de intereses. Aceptando que ambas son legítimas en general, para el jurista y político italiano, la primera es ideológicamente más conservadora y la segunda más progresista. Pero la disputa no es metodológica sino ideológica y de acuerdo al contexto o la situación histórica en la que se da, donde unos quieren el statu quo y otros quieren transformarlo. Para Bobbio, “formalista quiere decir simplemente que se está en contra de los cambios; si el cambio es en el sentido del progreso, el formalista es conservador. Si es en el sentido de la reacción o restauración, el formalista es progresista. Así pues la apelación a la conciencia social significa solo que no se está satisfecho con el derecho vigente y se quiere transformarlo;  pero frente a una legislación inspirada en los principios del liberalismo económico, los intervencionistas invocarán la voz insuprimible de la conciencia social, de la misma manera que frente a una legislación inspirada en la intervención del Estado, los liberales invocarán la voz insuprimible, del derecho natural”[2].

Por lo tanto la elección es entre dos métodos de interpretación, donde Bobbio elige entre dos ideologías, entre el liberalismo clásico y puro y el liberalismo social y declara su preferencia por la interpretación evolutiva del liberalismo social. Obviamente no acepta la conciencia social o el espíritu del pueblo cuando era invocada por el fascismo o nazismo, pero concluye que el valor o el disvalor del formalismo o antiformalismo jurídico dependerán de la ideología a la cual sirven y nuestra postura frente a ellas.

Bobbio considera que la función “estabilizadora del derecho”  hace que se considere justo a aquello que está conforme a la ley emitiendo un juicio positivo (con prescindencia de cualquier otra consideración moral)  sobre un orden estable de la sociedad que reposa en la certeza más que en la equidad, rindiendo “homenaje a los ideales del orden, de la certeza de la estabilidad, de la paz social, más que al de la justicia substancial”[3].

Hasta para el propio positivista Kelsen, la ideología del intérprete es fundamental sosteniendo que tanto las acciones del juez como del legislador  son políticas, ya que “la decisión de un juez es en realidad tan política como lo es un acto del legislador o de un miembro del gobierno, en la medida en la que todos ellos no son otra cosa sino creadores del derecho”…”toda controversia jurídica es una controversia política, y todo conflicto que sea calificado como conflicto de intereses, de poder o político, puede ser decidido como una controversia jurídica”[4]

Para Alf Ross, el jurista danés del llamado realismo jurídico, la conciencia jurídica cumple un papel relevante en la política jurídica. Para él, el problema de la interacción del derecho y la sociedad “incluye cuestiones relativas al origen histórico y al desarrollo del derecho; a los factores sociales que en nuestros días determinan el contenido variable del mismo; a su dependencia frente a la economía y a la conciencia jurídica popular y a su influencia sobre ellas; a los efectos sociales de ciertas reglas o instituciones jurídicas; al poder del legislador para dirigir el desarrollo social; a la relación entre el derecho “viviente”( es decir el derecho tal como se desarrolla efectivamente en la vida de la comunidad) y el derecho teorético de los libros; y a las fuerzas que de hecho motivan la aplicación del derecho, en contraposición con los fundamentos racionalizados de las decisiones judiciales”[5].

¿FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO PARA NUESTRA AMÉRICA?

 “¿Qué se hace en todas partes cuando se filosofa? Se observa, se concibe, se razona, se induce, se concluye. En este sentido, pues, no hay más que una filosofía. La filosofía se localiza por el carácter instantáneo y local de los problemas que importan especialmente a una nación, a los cuales presta la forma de sus soluciones. Así la filosofía de una nación proporciona la serie de soluciones que se han dado a los problemas que interesan a sus destinos generales. Nuestra filosofía será, pues, una serie de soluciones dadas a los problemas que interesan a los destinos nacionales: o bien, la razón general de nuestros progresos y mejoras, la razón de nuestra civilización; o bien la explicación de las leyes, por las cuales debe ejecutarse el desenvolvimiento de nuestra nación; las leyes por las cuales debemos llegar a nuestro fin, es decir, a nuestra civilización, porque la civilización no es sino el desarrollo de nuestra naturaleza, es decir, el cumplimiento de nuestro fin…Así pues, libertad, igualdad, asociación, he aquí los grandes fundamentos de nuestra filosofía moral”.^[6]

Juan Bautista Alberdi

El pluralismo jurídico… se opone al paradigma monista cuya construcción se basa siempre en una ficción, en una ilusión, en una imposición o dominación ideológica que no corresponde con la realidad, mientras que el paradigma del pluralismo tiene su base en supuestos reales de contraposición entre universales bien sean culturales, éticos, estéticos o normativos, políticos y jurídicos.

María José Fariñas Dulce

En definitiva el conocimiento formal es un hacer que tiene como característica el no ir más allá de lo que ya es; no modifica nada. La constitución del mundo está siempre realizada antes de cualquier actuar fáctico del individuo, En definitiva, el conocimiento formal es empirismo acrítico, el fetichismo de los hechos inmutables, la creencia en una legalidad exterior a la producción humana de la naturaleza y la sociedad.

Roberto Carri

Carri nos enseñaba que la ciencia es un producto colectivo de la sociedad, pero que los científicos creen que esos conocimientos  son la aplicación individual de su empirismo acrítico universalmente valido tal como lo ha enseñado la “tradición positivista”. Para él, el positivismo es una ideología  de las potencias imperiales para derribar las defensas intelectuales de los colonizados[7].

Las nuevas constituciones de Bolivia, Ecuador y Venezuela ponen en cuestión una y otra vez el positivismo jurídico al incorporar y positivizar en sus constituciones frente a la razón universal el paradigma del pluralismo que tiene “su base en supuestos reales de contraposición entre universales bien sean culturales, éticos, estéticos o normativos, políticos y jurídicos” , desafiando el panlogismo positivista y en el caso boliviano estableciendo un Estado plurinacional  donde se respeta las costumbres, las creencias y la conciencia social de los pueblos .

BIBLIOGRAFÍA:

Bobbio, Norberto: Estado, Gobierno y sociedad, FCE, México, 2002

Bobbio, Norberto: El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, 1965

Córdoba Vianello, Lorenzo: Derecho y poder, FCE-UNAM, México, 2009

Dworkin, Ronald: Justicia para erizos, FCE, Bs.As, 2014

Huanca Ayaviri, Félix: Análisis sociológico del derecho, San José, La Paz, 2015

Ross, Alf: Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Argentina, 1994

[1] Ross, Alf: Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Argentina, 1994

[2] Bobbio, Norberto: El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, 1965

[3] ibidem

[4] Córdoba Vianello, Lorenzo: Derecho y poder, FCE-UNAM, México, 2009

[5] Ross, Alf: Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Argentina, 1994

^[6]Alberdi, Juan Bautista: Ideas para un curso de filosofía contemporánea, en Zea, Leopoldo: Fuentes de la cultura latinoamericana, Tierra Firme, FCE, México, 1995.

[7][7] Revista Latinoamericana de Sociología, 1968, en Obras Completas,